金融危机下保障性国家的责任及规制 ——以德国
金融危机下保障性国家的责任及规制
——以德国的发展为关注焦点
作者：胡博砚
摘要:上个世纪末期，世界各地兴起行政改革的热潮，这也代表着国家型态与地位的转变。此时，国家与政府扮演着在现代社会中保障性国家的角色，而在这样的角色下监督本来属于民间部门的银行，以确保民众权利乃是其责任，而国家也可以透过一般性的监理方式，如金融检查来达成。但是雷曼公司倒闭的问题，在全球引起了金融海啸，本来由私人经营的银行体系已不可靠，此时国家利用其地位以入股、提供担保、或者是延长存款保险之方式来达成确保人民财产权的工作。而德国政府在此时即充分发挥其功能，最后达成稳定金融市场的任务。
关键词:金融海啸 保障性国家 金融监理 行政改革
一、前言
上个世纪八十年代末期，在世界各地兴起的行政改革热潮，其背后代表着国家型态与地位的转变。这样的改变即为2003年德国社会党柏林市党部于其党代表大会当中所提出来的口号，“我们将改造给付国家成为保障性国家。”(Wir werden den Staat so umbauen, dass er vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat wird.)“保障性国家”(Gewährleistungsstaat)一词大约在十年之前，出现在相关的讨论以及文献当中。其所表彰的是国家与民众关系的改变，或者我们可以将其描述成国家与民众间责任的位移。在此之下，具体地影响到国家在各种领域中所扮演的角色，比较明显的改变出现在公共服务的领域当中。经过了多年的发展，保障性国家之概念内涵已渐渐的为社会与学界所接受，不过的文献关于此一方面的讨论，多集中在电信、邮政等领域，而真正的挑战仍未到来。
2008年由于雷曼公司倒闭的问题，在全球引起了金融海啸，自由发展的银行业长期以来即被认定为属于私人部门，与国家部门处于不同之部位。然而，在金融海啸兴起时，国家却往往成为人民唯一可以依靠的人，此时国家利用其地位以入股、提供担保、或者是延长存款保险之方式来达成确保人民财产权的工作。事实上，如果以德国的发展而言，早期银行的成立并非为民众服务，而是为国家，精确的来说应该是为皇室服务，最后才公共服务化并且由民间来经营，可以说是最早的民营化。金融海啸的影响在经过各国的努力后，已慢慢的减低，2010年对于各国均是丰收的一年，值此之时再来讨论金融风暴中国家的角色，可能更为的客观。在下文中，笔者不免仍须介绍何谓国家保障之概念，以及近来在学理上之发展；其次必须要说明的是金融风暴当中作为众矢之的的金融监理机制，又与我们的保障性国家概念有何关联性，而在具体的作为上德国政府又如何度过这个难关。
二、保障性国家的概念及其发展
（一）保障性国家的概念兴起
上个世纪八十年代末期，在世界各地兴起了一股行政改革的热潮。这股潮流首先发源于英国、纽西兰，后来在美国以及欧洲各地也开始一连串对于行政改革的讨论。究其原因，乃是因为民众对于公共服务事业长期以来缺乏效率的不满及抱怨。而各国所提出来的种种改革计划，在表面上涉及到的是从行政组织的变革到行政行为的灵活化，其背后所代表的意义则在于国家型态的改变；或者进一步的可以将其理解为国家与人民之间关系的位移。二次世界大战结束后，国家的型态由所谓的秩序国家转化为社会国家，而由德国学者Ernst Forsthoff所演绎出来的“行政作为给付的承担者”的概念，也一直支配着德国的行政法学。在实际的运用上，国家的行政活动机能从以警察权消极的维护公共安全或社会秩序为内容的秩序行政，转换为要求行政应在与人民的生活息息相关的领域上，即所谓的“生存照顾”(Daseinvorsorge)，采取积极的介入措施。原本生存照顾所描述的范围仅及于民众生活必需的服务与财货，例如水、电、瓦斯等，但直至上个世纪末为止，生存照顾所指的范围已经扩大到，在经济、社会以及文化领域中，凡对于民众生活具有一定意义的服务与财货[①]。在此一概念发展的影响之下，国家的负担越来越重，但却无法赶上人民对于国家以及行政机关的期望。不管在学术界或者在实务上，各国均努力想从这样的尴尬尬局面中解脱，德国亦是如此。
（二）保障性国家的责任
如前所述，在这一连串有关行政效率改进的讨论以及其所提出来的改革计划后面，所隐藏着的是一个国家性质的改变。这样的改变就如同2003年德国社会党柏林市党部于其党代表大会当中所提出来的口号，“我们将改造给付国家成为保障性国家。”(Wir werden den Staat so umbauen, dass er vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat wird.) 这样的口号所反映出来的恰恰的是在行政法学以及行政学学界对于国家型态的期待转变[②]。“保障性国家”(Gewährleistungsstaat)大约在十年之前，出现在相关的讨论以及文献当中。其所表彰的是国家与民众关系的改变，或者我们可以将其描述成国家与民众间责任的位移。
保障性国家此一名词出现于上个世纪九十年代中后期，他的出现乃是对于传统给付国家的概念下，国家及行政部门负担过重的反思。由于生存照顾所涉及的范围日渐增长，而人民对于国家及行政部门的期望也日渐提高，至上个世纪末，国家及行政部门所提供的公共服务已无法满足民众的要求。而兴起了由民间，即透过市场机制或者是由公益团体，亦即所谓的第三部门，甚或是民众个人提供公共服务的呼声。在保障性国家的概念下，国家及行政部门不再承担执行某一任务的责任，毋宁是承担了一个确保该任务被执行的责任。所以国家在此所承担的是一种保障该任务被执行的责任，也因此被称为保障性国家[③]。
而在公共任务的执行上，国家不再独占其执行的权限。国家一方面可藉由其所属的行政机关实现该公共任务，另一方面公共任务的执行亦可以由上述所提及的透过市场机制、或者是藉由公益团体及市民个人为之。而决定由行政机关或者是民间团体来为此一公共任务的最重要依据在于“效率”；即交由何部门执行之最有效率，为其最重要的考虑依据[④]。这样的改变不仅仅是发生在德国或者是欧洲大陆上面，毋宁是一个始于英美国家的全球趋势[⑤]。
1、 依据国家介入的强度所划分的责任
如上所述，在保障性国家的概念下，公共任务的实现并不一定要由国家自行为之。但国家任务为何，实际上并非保障性国家概念所问。所以国家与行政部门的任务在实际上并没有被改变，被改变的毋宁是一种达成任务的形式。其背后所代表的意义是，国家与人民的角色，及其相互间的关系进入了一个新的阶段。对于这样的新角色，Heinrich Reinermann指出，公部门将专注于确保长期以来即被大众视为公共任务的事务被执行了；但他并不一定担任执行者的角色，毋宁是担任调控者的角色。而这样的角色变化也为国家的行为形式，开启了一个新视野，其主要是致力于作为引导执行者、并且设定且修正执行者的决定空间、提供财政上援助以及，在与非国家部门相互合作上的关系上建构一个网络以及伙伴关系。」但与此同时却也产生一个新的疑虑，即在保障性国家的概念下，国家与行政部门应承担何种责任呢？尤其实现任务的方式变的多元化了，而国家及行政部门的责任也因此不再仅是存自一个型态[⑥]。而是产生了一个责任型态的划分或者说是分级。
对此，Wolfgang Hoffmann-Riem在考虑到国家介入的强度而归类出三种不同的责任类型。这三种不同的责任类型：实现责任(Erfüllungsverantwortung)，保障责任(Gewährleistungsverantwortung)以及承接责任(Auffangverantwortung)[⑦]。
（1）实现责任(Erfüllungsverantwortung)
实现责任指的是当国家必须要自行履行该任务，也就是透过其所属机关或其它公法人机构自行达成该任务，该任务不得委托第三人为之。这些任务通常存于传统的行政任务领域，如内政、外交及司法等等。而此一领域当中，国家也往往拥有执行该任务的权力独占，如警察、司法保护，税务行政等等；而为实现此种任务，国家也会派任专门人员为之，这些人就是基本法第三十三条第四项所指的，执行国家高权行为的常任公务员[⑧]。在当国家负有一实现责任时，则必须透过一个完整的机制对于任务、组织、行为标准、作为的方式以及其程序加以规制，以确保宪法上法治国以及民主国原则的要求被实现[⑨]。
（2）承接责任(Auffangverantwortung)
而所谓的“承接责任”(Auffangverantwortung)，Gunnar Folke Schuppert将其比喻为足球比赛中的板凳球员，倘若球赛进行的顺利，则其无用武之地；但是倘若有所谓的在公共利益上缺乏调控的情况，则国家应在此负起责任。Wolfgang Hoffmann- Riem即指出，此一责任可以视为国家负担一最终的执行责任，国家藉此取得一个对结果调控的可能[⑩]。为满足此一责任国家应负担所谓的伴随责任(Begleitverantwortung)，即国家在事先的信息掌握上以及合作计划的制定上，以及事后对于任务达成的结果的管制与调控，负有一定的权限与责任。其具体的措施反映在两个方面，其一为事先的防范，如禁止造成损害的设备继续运转。而事后的责任在于，倘若国家已无法对于由第三人所履行的公共任务加以修正，可以透过事后对受害人的救济弥补之；例如在劳动市场的政策调控失灵时，必须对受害者有必要的社会救助。
（3）保障责任(Gewährleistungsverantwortung)
先前两种责任就如同天枰的两端，在两个责任类型中间的即是所谓的保障责任(Gewährleistungsverantwortung)。也就是公共任务的执行可能由私人或第三者为之，而国家在此所负担的为确保其被履行的责任。Heinrich Reinermann以为，公部门在此专注的应是保障长久以来均被大众所认可的公共任务的实施；此时公部门的角色为调控者，而非该公共任务实行者。而在这样的角色转变下，国家的行为形式也有所转变。国家应该致力于在与非国家机构的合作网络或者是伙伴关系中，扮演作为导引者、活动范围设定者、财政上的支持者的角色。而Wolfgang Hoffmann-Riem更精确的指出，通常国家对于社会的运作并非以自行产生其所期待的结果，来加以干涉；国家是设定一个范围，在此一范围内社会部门以其可能的方式，自我负责的完成该事务。而国家在此特定意义下承担责任，即在法律所设定的结构帮助下寻找适当的社会问题解决方式。国家尝试让被保障的任务在社会领域中被解决。私法的规范，如民法即是纯粹框架责任的原始案例。除此之外，在行政法的领域中，国家也并非始终的作为特定成果的保证者。更确切的说，国家在诸多案例中应专注于其作为对第三部门行为调控者的角色，也就是对于私人或者是私人所组成的团体或负有国家任务的“追随者”(Trabanten)，特别透过框架的设置跟结构性的计划，以及设定特定活动的目的而达成调控。国家并不保证特定的任务以特定方式被达成，但国家的同控行为应追求以公益为导向的目的以及该目的达成的可能性。
2、 以国家的介入方式所划分的责任
除上述的分类外，德国管理学者Christoph Reichard基于国家介入的方式整理出不同于Wolfgang Hoffmann-Riem的责任划分。他以为过去给付国家中国家责任并没有划分，但现今应分为保障责任(Gewährleistungsverantwortung)、财政责任(Finanzierungsverantwortung)以及执行责任(Vollzugsverantwortung)。在所谓的保障责任中，国家必须确定该任务在符合政策所要求的水平下被达成。可这样的保障不全然代表执行的责任。而执行责任则表示了对于该服务的自行提供。作为第三种责任类型的财政责任，国家承担了对于该任务的执行，在财务上加以支持的责任。在此，Christoph Reichard透过国家责任与任务间的关连，以图表说明之。
保障责任
执行责任
财政责任
国家的核心任务(staatliche Kernaufgaben)
责任由国家承担
国家所保障的任务(Staatliche Gewährleistungsaufgaben)
责任由国家承担
责任由私部门或国家承担
私部门的核心任务(Private Kernaufgaben)
责任由私人承担
但同时Christoph Reichard亦承认承接责任存在的可能性。不过这样的划分方式，看来是更为具体化Wolfgang Hoffmann-Riem的责任划分；但却没有做出更为精确的分类，同时间必须要面对所谓核心任务的问题，相对于Wolfgang Hoffmann-Riem三段式的划分方式，显然较不具说服力。然而，Wolfgang Hoffmann-Riem三段式的划分方式也并非明确清楚，承接责任与保障责任实际上的区分，往往是依据立法者的具体条文规定始能界定。
（三）保障性国家与规制
1、 保障性国家的主要任务
保障性国家概念的兴起，乃是因为公部门承担过多满足生存照顾义务之任务。即使基于此一概念，国家与私部门的角色有所转变，但国家的任务并没有改变。因此保障性国家的主要任务也在于确保在不同领域中，如传播、电信以及公共卫生等，一定程度服务的提供。除此之外，国家在某些领域，例如交通或能源，尚须承担所谓的基础设施责任(Infrastrukturverantwortung)。关于基础设施责任，通常我们都将其与“保障”(Gewährleistung)一词，紧密的结合；如在电信法的领域中，由于基本法第八十七条f指出，联邦依法需保障在邮政以及电信领域中，全面的适当且足够的服务，也成为这里的最佳案例。因此，德国迈开了邮政、电信服务民营化的脚步。
确保在电信以及邮政领域的服务乃是宪法对于基础设施的基本给付委托，不管是德意志邮政所衍生出来的股份有限公司或者是私人业者均应负起该责任。在前述的邮政民营化的计划中，对于生存照顾义务的提供，原本由国家所属的机关或公司为之，为追求更好更便宜的服务，改由民间业者在公平且合理的竞争中提供之，然而国家应具有控制手段，以确保竞争的公平以及任务的达成。依据基本法第八十七条f第二项第二款规定，基础建设的保障乃宪法委托义务，为此国家可以高权行为确保其被履行。在电信法(Telekommunikationsgesetz, TKG)以及邮政法(Postgesetz, PostG)均对此有具体的规范。其中在规制权限的立法与执行中，电信和邮政法要求一个高难度的平衡，该平衡为竞争管制以及基础设施保障的平衡。其中被注意的冲突点出现在费用管制以及全盘性的给付上。此一宪法要求下基本的规制必须要做到，在竞争管制的手段以及依据市场经济原则所建构的规制(Regulierung)，优先为确保基础设施的基本给付而做的干预。
整体而言，为保证任务的达成，国家的规制似乎是必不可少的手段。也因此，现代的保障性国家亦可称之为规制国家(Regulierungsstaat)。而国家在此所负担的保障责任则可以具体化的分为监督(überwachungsverantwortung)以及规制责任(Regulierungsverantwortung)。
2、 规制及其相关的法律规范
（1）规制的定义
如前所述，国家为确保公共任务被完成，必要的规制措施是应当的。而规制到底所指为何，则是一个待探究的议题。在行政学的讨论中，规制指的是国家藉由法律、命令等措施对社会，特别是经济活动的影响。此外，Matthias Ruffert 则从社会学的观点探究规制的定义。在此，规制被理解为政治上以及社会上的调控。国家的规制，乃是指向对于社会以及经济行为的调控，而倘若社会提供此一调控而减轻了国家在这方面的参与，则是所谓的自我规制(Selbstregulierung)。在经济的领域中，规制的方式主要是透过行为的禁止，来做为经济法上对于私经济主体的行为的调控工具。
整体而言，规制的概念则被Gunnar Folke Schuppert 归结为一个行政上调控的特别形式。而在公共任务私有化的影响下，规制的概念可以具体地理解为一个国家的干涉，这样的干涉代表着对于私经济主体商业上、契约上的自由的限制。据此，Christoph Reichard从两个面向说明规制的功能。其一为特定标准的确定，例如在废气的排放上或者是生活用品的领域中，用来保障民众生命安全的标准。其二为合理价格的保障，例如合理电信服务费用。
（2）作为规制手段的法律规范
在这样的背景下对于公共任务的执行，必要的规制工具将可确保该任务被履行。而法律规范即是作为对公共任务的执行，最重要的规制工具。Mathias Ruffert指出这样的法律规范必须要包含以下三点，始能达成其作为规制手段的目的：
I. 特别的规制目标：例如基本法第八十七条f中所提及的“全面的适当且足够的服务”的保障或者是公平竞争的要求或确保。
II. 特别的规制手段：例如在电信领域中的普遍性服务即属特别的规制手段。
III. 特别的规制机制：例如介于一般的竞争法以及经济行政法上监督的特别规制机制。
这样的规制结构在近几年来已民营化的德国电信以及邮政体系均可发现。同时其亦符合法释义学上的思考。不过由于近几年来英美政治学说的影响， Markus M. Müller 以及 Roland Sturm 试图从寻找出政治学上所要求的规制机制，该机制包含以下三要素：
I. 特定利益的确定(Legitimacy)
II. 特定规制的确定(Agency)
III. 特定规制模式的确定 (Compliance)
对于这两个体系，Gunnar Folke Schuppert的说明是，首先在对于特定利益的确定上，我们必须要先了解现在规制性国家行为的正当性基础为何；也就是去探究对于被正当化的规制基础，在其规制上以及对于国家的侵害赋予正当的事由。而在特定规制者的确定上则着重于执行规制的体制，也就是透过所谓代理人。比较有趣的是在于针对国家的规制行为某些自治空间的认知，藉此这样的行为空间既可以指涉到公共利益具体化，亦涉及了受委托为规制行为的执行上。
而第三点─规制模式的确定上，涉及到的是规制模式以及基于不同考虑的规制模式选择标准的类型化。对此Markus M. Müller 及 Roland Sturm 提出其意见如下：
这些规制的模式可以依据其不同侵害形式的程度加以分类。首先是所谓的劝告、警告，这部份并没有法律上的制裁效力，也就是并非强力的制裁方式。再来则是藉由不同的激励措施来加以调控；最后则是以命令及禁令，甚或是刑罚上的制裁来为规制。当然这些规制措施亦可能同时为之。而去探讨为何以及在何种条件下社会上的行为人会去追随第三人(在这里是指规制的机构)的规划，则是美国政治学界近来讨论的议题。而在研究规制国家之时，我们有兴趣的并非规制模式本身，而是关于规制模式的选择上
（3）保障性国家中规制的类型
规制国家及其责任指涉到国家从公共任务的执行中撤回，并且渐渐的将这些工作委托由非国家的团体为之。国家的角色因此从一个任务的生产者的角色转变为保障者的角色。在这样的领域中，国家仍负有所谓的保障责任，国家必须确保任务被执行。而确保任务被执行则规制措施乃是必要的。所以，保障性国家如我们上面所提及的，也被称为规制国家。但是这样的规制，与上述所提及的国家责任的划分一样，也不是一个统一性的规制，毋宁由于不同层级的规制型态，而形成了一个完整的规制体系。这样的规制体系是由不同的规制类型所组成，其透过一个自我规制要素的整合而被表现出来。基于考虑到国家不同角色下，国家在这样的规制体系下所应当负的责任亦有所不同。对此Gunnar Folke Schuppert以为，上述所提及的从实现责任到保障责任的演变当中，也代表着其背后因为责任划分下国家与非国家部门在实现公共利益上的角色转变，这里会再次的表现出他们的区别。
Wolfagang Hoffmann-Riem将这样在国家与私人之间所行政的规制类型仔细的加以分类。他将介于国家规制与社会的自我规制间的规制分成四个类型说明之；分别是：
I. 国家的强制式的规制(staatliche imperative Regulierung)
II. 具有自我规制的要素的国家规制(staatliche Regulierung unter Einbau selbstregulativer Elemente)
III. 国家规制下的私人自我规制(staatlich regulierte Selbstregulierung)
IV. 私人的自我规制(private Selbstregulierung)
国家强制式的规制乃是此一规制体系的最极端型态，国家在此以国家命令或戒令的手段为其规制措施。所以高权行为的干预行政为此一规制的主要特征。而在这个规制体系的另一极端则是纯粹的私人自治。私人自治所指的是，不超越一般所适用的法律规范的规制下，所赋予的自治机会；而民法则是这里所指的法律规范的最佳案例。
在这两个极端间的另外两个规制形式则是我们更为关注的焦点所在，因其直接涉及到在公共行政中的私部门。具有自我规制要素的国家规制其管制的是，将责任移转到去个别化下的实行者。自我规制的机会─即使其是有限制的─则藉由国家的规制所创造出来并且与国家的规制计划相结合。在此国家所承担的乃是实现责任。但是作为规制者的国家必须要保证国家所追求的公益目的，在被规制者具有一定的自治权力下亦可以被达成或者是近乎被达成。但这样的自治空间乃是国家所给予的。这里存在为数甚多的例子，例如环境监控系统中私人的监控与行政机关的监控具有相同效力。
第四种类型则是国家规制下的自我规制，这是一种很特别的类型，其被称为具有最大伸张力的规制类型。但是如何区辨此一类型于其它规制类型，特别是具有自我规制的要素的国家规制则是一个困难但却重要的问题。Wolfgang Hoffmann-Riem以为，在这样的规制下，强调的是对于私人自我规制的信任，特别是在私法自治目标设定下的影响；而国家在此并不承担实现责任或者是从此一责任撤回。但是国家创造了一个规制自我规制特别的空间。藉此一个可能的空间被缩小了：这样的空间事先结构化了可以被支配的选择，但是在具体的选择上以及如何决定这样选择放任其为之。此外，此种类型的规制上包含了一个使私人自我规制可能的的结构，但是必须国家必须要保有在该任务无法被执行的时候，可以介入的权利。此外，Wolfgang Hoffmann-Riem还以废弃物回收清理法(Abfallgesetz)第十四条为例，该条文规定联邦政府为减低废弃物的数目，得经由对相关团体的听证后，要求私人公司为一定的义务，例如废弃物的回收、分类处理等；第二项则规定了。但国家还是设定了一个由其承接可能性。依照第二项第三款可发布法规命令，该命令则强制规范了对于包装、储存容器的使用上加以限制。这样的法规命令乃是在前项目标未能达成时，再来订定。但由于该法规命令是可能被发布的，所以存在所谓的前效力（Vorwirkung）。这对于私人的责任承担来说，对于他的准备完善与否是个威胁的力量。相对应的规范出现在其它经济相关的法律当中。在环境法上所追求的目标，例如在废弃物清理上减低环境负担及废弃物清理风险，可以藉由一个受有规制的空间交付给私人承担。
因此在保障性国家的概念下，国家不再承担所谓的实行责任，反而创造一个针对自我调控的一个规制空间。所以才会被称为国家规制下的自我规制。.
3、保障性国家的界线
虽然在保障的概念下，如上一段所提及的，国家不再承担所谓的实行责任，反而创造一个针对自我调控的一个规制空间。然而倘若这样的规制失灵的时候，而未能保障公共利益之时，国家仍不免除其必须介入的责任，否则国家角色的转变，不免成为了国家抛弃责任的理由。但国家的介入仅在履行对特定事件的最低行为要求使具有正当性。此最彽要求可以概括为以下三个例子，公共任务透过私人完成之时，须具备有足够的监督以及调控机制。第二种情况为私人可以履行其所应负的公益义务。最后则为国家在紧急情况下可以介入以完成该公共任务。
三、作为保障性国家监理手段的金融监理
（一）作为公共服务的金融业
而上面的论述与金融危机并非没有关联，关联性就在此次危机当中备受指责的金融监理制度。台湾在进行公共服务事业民营化时，也就是将电信、邮政等事业交由民间来经营，而国家只是担任监督者的角色。台湾在进行电信事业的民营化以及市场的自由化时，同时也进行了公股银行的释股。虽然公股银行的公股释股，虽然此等作法并非上述改革潮流下的影响，因为公股银行在其它国家并不常见。以台湾法律制度长期师法的对象－德国，在十九世纪末的时候，国家已经从银行领域脱身，换言之，国家在十九世纪之前还担任着金融服务提供商的角色。然而金融业在现在的经济生活当中以无法备舍去，也是因为金融业的重要性，所以金融海啸带来了全球性的经济萧条。而由于金融业与民众生活息息相关，所以就性质上而言将其并入生存照顾的领域内，并无疑义。
而与电信服务一样，国家虽然从金融服务业当中脱身，但不代表国家就放任金融市场的运作，相较于贸易、建筑等其它行业，金融业在世界各国均实行特许制度，必须有国家的同意始能设立。且金融市场仍在国家的监督下运作，因此国家必须要承担对金融业监督管理的责任。以台湾的金融控股公司为例，依据金融控股公司法第三十六条第二项规定，“金融控股公司得向主管机关申请核准投资之事业如下：一、金融控股公司。二、银行业。三、票券金融业。四、信用卡业。五、信托业。六、保险业。七、证券业。八、期货业。九、创业投资事业。十、经主管机关核准投资之外国金融机构。十一、其它经主管机关认定与金融业务相关之事业。”同条第四项复规定，“金融控股公司投资第二项第一款至第九款之事业，或第十款及第十一款之事业时，主管机关自申请书件送达之次日起，分别于十五个营业日内或三十个营业日内，未表示反对者，视为已核准。金融控股公司及其直接或间接控制之关系企业未经核准，除金融事业依各业法之规定办理外，不得进行所申请之投资行为。违反本项规定者，除应依第六十二条处以罚锾外，其取得之股份，不论于本法修正前或修正后，应经核准而未申请核准者，无表决权，且不算入已发行股份之总数，主管机关并应限令金融控股公司处分违规投资。”
这样的责任乃是要去保金融市场的功能健全，而达成该任务的手段即是所谓的金融监理措施。这样的结构其实类似国家在电信市场中所扮演的角色。因此笔者以为在关于保障性国家概念之观察，除了已经讨论许久的电信与邮政领域外，事实上金融监理也适合在此一脉络下去探究。
（二）金融监理的性质
金融业倘若可以被视为生存照顾的一部分。我们就可以将金融监理理解为传统的经济监理，经济监理指的释国家对于各种经济主体的监督管理，尤其针对货品或者服务的的生产、制造以销售人的监督管理。国家在此领域中作为监督人的角色，除了保障公共利益外，也可能保障个别消费者的权力。
而也由于金融业当中国家所承担之责任也是保障责任，所以保障责任的两种形式即规制(Regulierung)与监督(überwachung)，在此也有适用的可能。
1、 行政机关的外部控制与市场内的自我监督
规制乃是行政机关控制此一市场的主要手段。德国银行的监理机关，联邦金融监理署(Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsich, BaFin)与德国联邦银行在银行监理上相互合作。从银行的设立、营业项目的许可以及银行业务与财务状况都受到两机关的监控。整体来说基于银行法的规定，主管机关的规制措施包含，对于金融机构的许可与撤销，对于金融机构负责人的专业能力与可信赖度的检查，与撤销银行负责人的任命，金融机构股东的控制，对于金融机构的财务状况，特别是清偿能力以及获利能力的监督，对于为得许可的营业项目的追究等。
而除了外部的规制措施外，保障责任下的另外一种控制形式－监督，由于责任的移转，监督措施以不再从外部的监督作起，毋宁强调内部的自我监督措施。比较具体的案例除了依据公司法规定，各公司内部所设置的监察制度外，在环境法即有为数不少的自我控制的规范，传统环境法上第三人的控制已经透过对于自我的法律控制义务，而被解消。而在巴赛尔银行监理公约中亦强调私人自我规制的优先性，其次才是外在的规制。换言之，外部的监督以被内部的自我控制机制取代。总体来说，保障性国家的责任主要透过规制与监督来达成，因此这两者又被称为保障监理措施。
2、 保障监理的模式
银行业如前所述可被视为生存照顾的一环，而透过银行监理措施国家得以管制金融市场。所以金融监理乃是一种具体的保障监措施。其作法有事先的预防措施，以及事后的补寄措施，前者例如银行法第十一条的自有资本规范、第十一条清偿能力的规范、第三十三条许可的要件等。而事后的补救措施作主要指向于银行存款保险制度。而在对于金融市场的规制上，除了有国家的规制外，市场的自我规制也是一种规制手段。这两种规制手段被并行不悖，并且相互补充。这样的结构与我们所称的保障规制措施乃是相一致的，而对于银行监理的结构我们可以藉由Gunnar Folke Schuppert的整理来加以说明，
监理类型
典型的经济监理－银行监理
监理的诱因
避免银行的破产以及控管风险
监理的功能
-功能健全的资本市场
-存款的保障
监理的客体
- 银行体系
- 个别银行
- 银行与顾客间的关系
监理的性质
主要是法律上的监理
监理的手段
预防性的监理措施：对于金融机构组织与行为的规范
补救措施作为刺激措施或者是个别的帮助措施
3、 德国银行法(Kreditwesengesetz)
上述的论理体系，在银行法里面都可以找寻到蛛丝马迹。如上述监理的客体可分为银行体系个别银行以及银行与顾客间的关系。德国银行法第六条第一项规定德国联邦金融监理署负责监理依据本法设立之金融机构。同条第二项尚指出联邦金融监理署必须要防止在金融服务业的不当行为，该行为已经造成特定信用机构财产上的损失，或妨碍银行业或金融服务业合法的经营其业务，亦或是造成整体经济重大的危害。为了达成上述要求，在银行法也设定了很多监理与管制机制，例如银行的申报义务、金融监理署得采取必要的措施(银行法第六条第三项)。
但是此套监理措施所保障的是银行合法的经营，而非银行必然的获利。在面对此次百年一遇的金融海啸，上述的规范显然不足。监理机制的漏洞，成为了众矢之的，而各国也正研议新的布雷顿制度解决问题。不过对于当前的危机，国家在上述银行法提供的机制均无法解决问题时，纷纷以挹注银行资金甚或是收归国有作为手段，然而在保障性国家下，减低政府的规模乃是各国共识，如此保障性国家的概念是否能继续存在呢？对此，将在以下说明。
四、金融危机下的保障措施
事实上来说，金融危机的出现并不足以让保障性国家概念解消，毋宁是在国家退出金融服务业达一世纪后，再度的发挥以作为公共服务的提供者的角色确保金融市场健全的功能。
而即使现行的法律规范不足，并不代表国家的责任即以消失。金融市场稳定法案(Gesetz zur Finanzmarktstabilisierung)就在此时因应而生。
（一）金融市场稳定法案(Gesetz zur Finanzmarktstabilisierung)以及金融稳定基金
为因应金融风暴，欧元区各国与英国在2008年10月12日于巴黎举行高峰会议，已规划欧元区的公同行动计划，此时英国已提出对银行体系的纾困计划，并且国有化主要银行。而其它各国也将采取类似性的方案即由国家介入银行业的经营。此时，德国于2008年10月已经制定了金融市场稳定法案(Gesetz zur Finanzmarktstabilisierung)，该法案实际上由五个不同的法律规范组成。第一个法律为为金融稳定基金法(Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz)，第二个则是金融稳定基金取得曝险部位股份简化法(das Gesetz zu Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen an sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch diesen Finanzmarktstabilisierungsfond)；另外三个法案则是对于银行法(Kreditwesengesetz)、保险监理法(Versicherungsaufsichtsgesetz)、以及破产法(Insolvenzordnung)的修正。其重最重要的决定乃是建构金融稳定基金(Finanzmarktstabilisierungsfond, FMS)，以下将就此一基金之组织与功能加以介绍。
1、基金之任务与组织
金融稳定基金法第二条第一项指出，该基金之目的在于克服资金的不足与创造一个框架条件以促进金融相关行业之公司得以达成良好资本适足率之要求。其法律性质为联邦基本法第110第1项条以及115条第2项所致的联邦特别财产。依据该法第5条规定，联邦对于该基金负无限责任，以期重建民众对于银行的信心。但是该法并没有具体的提到该基金之规模，而是在该法第6条规定了该基金为保证之上限为4000亿欧元，此外依据第9条规定，该基金提供薪资本、承担曝险部位的资金上限为700亿欧元。为了管理该基金，同时成立了金融市场稳定署(Finanzmarktstabilisierungsanstalt)，该署不具备独立之法人地位，而是依附在联邦银行(Bundesbank)之下，但组织上与该银行分离。依据金融稳定暑之章程(Satzung der Finanzmarktstabilisierungsanstalt )第1条规定，该署为不具有公法上独立地位之公营造物(Anstalt)，并且必须接受联邦财政部合法性与合目的性之监督(第3条)，以保证政府对其有足够的监督；但仍可以其名义独立对外为法律行为。该署之任务为管理该基金，且处理依据金融稳定法所提出的纾困申请。而该署之最高决定机关为依据金融稳定基金法第3条a第3项第1句所建构之决策委员会(Leitunggsaussschuss)。其主席与另外两外成员均由联邦财政部经过对联邦银行的听证程序(Benehmen)后任命之。虽然如此，该委员会并非单独作成决定，依据同法第4条第3项规定，关于是否作出稳定措施的决定，由该署向指导委员会(Lenkungsaussschuss)提出建议，而该指导委员会则由联邦总理府、联邦财政部、联邦经济部、联邦司法部等部会之代表以及由各邦所建议的代表一人组成，联邦银行并派有一名成员作为顾问参与之。除此之外，联邦众议院当中并成立金融稳定基金小组(Gremium zum Finanzmarktstabilisierungsfonds)该小组由九位议员组成负责监督该基金，监督之方式除了已进行秘密会议外，并得要求该决策委员会与指导委员会成员出席(金融稳定基金法第10条a)。
本基金的设立乃是为纾困德国金融机构，但这些金融机构并没有请求纾困之权利，联邦财政部与金融市场稳定署必须对于各公司之申请，作出无瑕疵之裁量(金融稳定法第4条第1项)，至于具体的决定标准则于金融稳定法第4条第1项有规范，必须考虑该公司对金融稳定之意义、急迫性以及有效的利用该基金。其中关于该公司对于金融稳定之意义为何，仍有待说明。倘若该公司之危机会直接影响其它金融公司，且该影响是巨大的，以致于有可能造成骨牌效应时，则该构成该要件。虽然该法并未赋与人民请求纾困之权利，但是行政机关仍要做成合义务之裁量；换言之，在利用国家资源时必须要遵循国家补助的原则，不得恣意在有相同风险的不同机构中作选择，以合乎平等原则之要求。
2、稳定措施
关于该基金可采取之稳定措施(Stabilisierungsmaßnahmen)，都并非只是单纯的提供担保或者是给予融资，还附带连串严格的条件，包含暂时性的对该公司加以规制或者是介入其经营。而为了达成不让纳税人出资的最高目标，因此各种稳定措施并非全然的无收益，如依据金融稳定基金法第6条第1项第4句规定，提供担保得收取一定之费用。其所能采取之稳定措施有三，其一为提供担保(Garantien)、资本重建(Rekaptialisierung)以及承受该风险(Risikobernehmen)(金融稳定基金法第6-8条)。提供担保系指对金融机构所发行之短期债券提供保证；提供融资措施，资本重建则是认购金融机构之股份以提供该机构资金，依据指导委员会之决定，原则上每一公司之上限为100亿欧元。风险承担，是一种附条件的暂时性收购受有风险之资产的措施，其最长期间为三十六个月，额度的上限为每一公司50亿欧元。其中以提供担保作为作主要的稳定措施，该保证措施乃是由于该金融机构已无法从市场中取得资金，因此提供担保乃是有时限的措施，原则上为三十六个月最长不得超过六十个月(金融稳定基金法第6条第1项) 。
此外，为明确化此三种稳定措施之要件，依据该法第4条第2项规定，联邦政府针对关于该法第6-8条的决定以及基金的管理发布无须联邦参议院同意之法规命令；因此，联邦政府发布了联邦金融稳定基金法施行办法(Verordnung der Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz)。
（二）金融稳定基金之实效
整体来说，相较于台湾的金融重建基金，整体来说德国金融稳定基金除了有明确的依据，设立目的明确，而法律地位清楚，时限、规模、得采取之措施、援助之对象与上限，甚或是监督机制均有明确的规范，成立之初即有台湾学者认为有参考的可能。
截至2010年7月30日止，共有26间公司申请2263亿欧元的纾困，而被允准的总共有1820亿欧元。其中主要的措施乃是提供担保与提供资金纾困。最早申请为稳定措施的即是房地产贷款机构Hypo Real Estate公司，该公司在金融风暴中受美国市场影响重大，而该基金也多次的提供担保与资金，最终取得该公司股份而将该公司国有化而改制为德意志抵押债券银行(Deutsche Pfandbriefbank)。其它金融机构申请纾困之金额均无法与Hypo Real Estate相比，比较大的纾困案有德国第二大的民营银行Commerzbank AG于2008年11月4日申请82亿欧元的现金融通与150亿欧元的担保。德国工业银行也申请过50亿欧元之担保。原本该基金之期限为2009年12月31日，后经修法后以延长至2010年12月31日，是故对于其整体之效益仍待评估，然而最近的报导指出，德国已从金融海啸的危机中脱身而出，并且主要的银行均通过欧盟之压力测试，显见国家的介入仍有其一定之效用。
五、结语
目前为止关于保障性国家的讨论多集中在电信、邮政等多年以来由国家掌握的领域。然而，其所发挥之影响不应仅限于此，否则将使该概念空洞化。整体而言，金融体系与人民的生活息息相关，德国或欧洲由于其自有之背景影响，金融市场即采高度的管制，如笔者所说国家在此并非放任各该银行自行经营，无宁国家仍承担一定之责任，此一责任即为担保国家责任。而在承平时期实行一般监理之方式国家即可达成其目的，如采取所谓的特许制、各种不同的申报与公开手段，甚至在必要时也得采取接管金融机构的手段使以避免金融危机的发生。然而在金融海啸的影响下，国家倘若自身于事外则显然民众之财产权不保，采取更为直接的措施无宁有其必要。就此而言，完全可以体现学理所指的保障性国家概念下，国家在此一领域中扮演的补充性但却又不得使其失控的角色。
[①] Dazu Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl, 2004, S. 7.
[②] Christoph Reichard, Das Konzept des Gewährleistungsstaates, Referat auf den Jahrestagung 2003 des Wissenschaftlichen Beirates der GÖW, S. 1.
[③] Claudio Franzius, Der „Gewährleistungsstaat“ – Ein neues Leitbild für den sich Wandelnden Staat?, Der Staat, 2003, S. 493.
[④] Christoph Reichard, a. a. O.(Fn. 2), S. 1.
[⑤] Christoph Reichard, Umdenken im Rathaus. Neue Steuerungsmodelle in der deutschen Kommunalverwaltung, 1994, S. 42.
[⑥] Gunnar Folke Schuppert, Der moderne Staat als Gewährleistungsstaat, in: Eckhard Schröter(Hrsg.), Empirische Policy- und Verwaltungsforschung, S. 401.
[⑦] Wolfgang Hoffmann- Riem, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, DÖV, 1997, S. 433ff.; Gunnar Folke Schuppert, a. a. O. (Fn. 6), S. 401.
[⑧] Gunnar Folke Schuppert, Staatswissenschaft, 1. Aufl., 2003, S. 291.
[⑨] Hans-Heinrich Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat: Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, 1. Aufl., 1999, S. 22.
[⑩] Wolfgang Hoffmann- Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 433ff.
Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 442.
Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 442.
Gunnar Folke Schuppert, a. a. O. (Fn. 8), S. 402. Dazu Vgl. Wolfgang Hoffmann- Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 442., 黄锦堂：《德国独立机关独立性研究》，载《中央研究院法学期刊》，35页以下，2008（3）。
Heinrich Reinermann, Die Krise als Chance. Weg innovativer Verwaltungen., Speyerer Forschungsberichte 139, 1994., S. 26.
Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 433ff.
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Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 34), S. 300-301.
本法于一九九四年后已经改为循环经济与废弃物清理法(Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen)。
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Markus Edelbluth, Gewährleistungsaufsicht: Zur Verlagerung von Kontrollverantwortung in den gesellschaftlichen Bereich am Beispiel des Abfallrechts, 2007, S. 30.
德国联邦最高法院就曾经以判决表示，银行法除了保障公共利益外，还兼及个别投资者的利益，也因此监理机关怠于行使职务而致投资人有所损害时，应负国家赔偿责任。
Po-Yen Hu, Die Abgrenzung der Bankenaufsichtszuständigkeiten zwischen der Bundesbank und der Bundesregierung, 2008. S. 66.
Hans-Peter Burghof / Bernd Rudolph, Bankenaufsicht-Theorie und Praxis der Regulierung, Wiesbaden, 1996, S. 40; Gunnar Folke Schuppert, a. a. O.(Fn. 41), S. 321.
参见http://www.rthk.org.hk/rthk/news/expressnews/20081013/news_20081013_55_529652.htm(2010年9月6日查阅)
此种法案被称之为Artikelgesetz(包裹法案)，意谓该法当中包含数个不同的法律规范。
Wolfgang Ewer/ Alenander Behnsen, Der Finanzmarktstabilisierungsfond－Herzschrittmacher bei drohendem Kollaps der Finanzmärkte, NJW 2008, S. 3458.
该程序乃是一个严格的程序，听取意见并进行讨论，以期达成共识。但是与真正的同意权(Einvernehmen)仍有差异，也非单纯的听取意见。该条第6项即规定，联邦财政部在取得联邦银行同意下，得发布无须联邦参议院同意之法规命令，规范该署之章程。Dazu Vgl. Deutsche Bundesbank, Die Mitwirkung der Deutsche Bundesbank an der Bankenaufsicht, in: Deutsche Bundesbank Monatsbericht September 2000, S. 38；参见胡博砚：《德国金融监理机关独立性之研究》，致《理法学》，87页，2009（5）。
Gerald Spindler, Finanzkrise und Gesetzgeber－Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz, DStR 2008, S. 2269.
Gerald Spindler, a. a. O.(Fn. 49), S. 2269; dazu Vgl. Starck, Art. 3, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Grundgesetz, 5. Aufl., 2005, Rn. 203ff.
参见http://www.soffin.de/de/soffin/leistungen/rekapitalisierung/(2010年9月7日查阅)
参见http://www.soffin.de/de/soffin/leistungen/risikouebernahme/(2010年9月7日查阅)
王志诚：《金融稳定基金之定位及监控机制－从“补破网”到“灭火器”》，载《法学新论》，22页，2009（16）。
王志诚：《金融稳定基金之定位及监控机制－从“补破网”到“灭火器”》，载《法学新论》，29页，2009（16）。
系指2010年7月30日尚存之担保或纾困款项，已收回者不计。
目前可得而知的是至少提供了520亿欧元的担保，参见http://www.faz.net/s/Rub58241E4DF1B149538ABC24D0E82A6266/Doc~E29C53E4729364686A68E2D68A20744B8~ATpl~Ecommon~Scontent.html以及http://de.reuters.com/article/deEuroRpt/idDELK13889520090120 (2010年9月6日查阅)
参见http://www.soffin.de/de/presse/pressemitteilungen/2009/20091104_pressenotiz_soffin.html(2010年9月6日查阅)
http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,588140,00.html(2010年9月6日查阅)
http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,634258,00.html(2010年9月6日查阅)
作者简介：胡博砚，德国洪堡大学法学博士，东吴大学法律学系助理教授。
文章来源：《宪政与行政法治评论》第五卷，第214-234页。
发布时间：2011-10-8
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